刘双舟

       在广告执法过程中，执法部门经常碰到的一个问题是如何区分商业广告和促销。《广告法》的调整对象仅限于商业广告范畴，不构成商业广告的促销活动并不在《广告法》的调整范围之内。因此，理清商业广告与促销的区别或者说准确界定商业广告的界限，对广告执法是非常有指导意义的。本文尝试以烟草广告与促销为例来谈谈商业广告与促销的区别。之所以选择从烟草促销角度来分析，是因为清楚界定烟草广告和促销，不仅关系到《广告法》是否适用的问题，还关系到促销本身是否合法问题。

       一、烟草广告存废争议的余论

       在《广告法》的修订过程中，有关烟草广告的存费曾是一个争论较多的话题。主张禁止烟草广告人士的一个主要理由是，我国已经于2003年加入世界卫生组织制定的《烟草控制框架公约》，2005年我国第十届全国人大常委会第十七次会议正式批准了《烟草控制框架公约》，该公约于2005年11月26日在我国正式生效。《烟草控制框架公约》第13条规定，“各缔约方应根据其宪法或者宪法原则，在公约对其生效后的5年内，广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助”。《烟草控制框架公约》要求禁止的并不限于烟草广告，还包括烟草促销和赞助。即公约认为烟草广告与烟草促销以及烟草赞助是三种不同的行为。

       修订后的《广告法》广泛禁止了烟草广告，因此自2015年9月1日新广告法实施之日起，禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。

       《广告法》并没有明确禁止烟草促销。因此，在执法实践中存在两种观点：一种观点认为，《广告法》只禁止了烟草广告，因此烟草促销是可以存在的；另一种观点认为，虽然《广告法》没有禁止烟草促销，但是我国加入的《烟草控制框架公约》要求禁止烟草促销，因此烟草促销也是不允许的。实践中，第一种观点占主流。因为如果没有国内法的明确规定，“公约”的要求在执法层面上是无法具体落实的。

       关于烟草广告的存废问题的争论在《广告法》修订实施后已经平息，但是如何区分烟草广告与促销成了一个与烟草有关的新的争议话题。

       二、商业广告与促销的区别和联系

       《烟草控制框架公约》中虽然把烟草广告、促销与赞助并列进行规定，但是只对“烟草赞助”单独做了定义，即指目的、效果或可能的效果在于直接或间接地推销烟草制品或促进烟草使用的，对任何事件、活动或个人的任何形式的捐助。但是《公约》没有分别为烟草广告和烟草促销下定义，而是将烟草广告和促销放在一起来定义的，即“烟草广告和促销”系指任何形式的商业性宣传、推介或活动，其目的、效果或可能的效果在于直接或间接地推销烟草制品或促进烟草使用。这也说明商业广告与促销的联系是非常紧密的，实践中确实不易区分。

       在我国的实践中，商业广告和促销也是不加区分的。比如某省出台的《烟草商业宣传促销管理办法》就规定“本办法所称宣传促销是指企业承担费用，通过一定的媒介和形式，直接或间接地介绍或宣传行业、企业或产品，提升形象，促进产品销售的行为。涵盖各单位所进行的一切广告、宣传和促销行为。” 另一个省制定的《卷烟促销管理办法》规定“本办法所称卷烟促销是烟草公司为吸引零售客户和消费者，促进销售、推介品牌而开展的营销活动。”之所以对烟草广告与促销不加区分，是因为在《广告法》修订之前，我国法律并未广泛禁止烟草广告，明确区分的意义不大。

       从字面含义上看，无论是商业广告还是促销都属于营销的具体方式。从功能和目的上看，商业广告同样含有促销的目的，而促销客观上也有广告的效应。

       以烟草为例。烟草广告泛指含有烟草企业名称、标识、烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告。根据威廉·阿伦斯等主编的权威教科书《当代广告》的归纳，最常见的促销活动主要有：发放优惠券、便利卡、打折、现金返还、奖励、样品试用、竞赛与抽奖、礼品赠送等。从烟草广告的定义与烟草促销的具体表现中，大致可以归纳出烟草广告与促销之间的一些细微差别。

       第一，广告是一种信息传播活动，属于间接营销；促销一般不是信息的传播，而表现为一种直接营销活动。“烟草企业名称、标识、烟草制品名称、商标、包装、装潢”等就属于广告信息，烟草广告即指对这些信息的传播活动。而打折、奖励、样品试用、竞赛与抽奖、礼品赠送等，就不是信息的传播。因此，直接营销还是间接营销是广告与促销的一个重要区别。

       第二，广告是信息的传播，需要借助媒介，而促销属于现场直接营销，通常不需要借助媒介。比如，打折、奖励、样品试用、竞赛与抽奖、礼品赠送等均属于现场活动，而没有媒介的利用。因此有无利用媒介，是区分广告与促销的另一个标准。

       需要注意的是，促销本身不属于广告，但是借助一定媒介和形式传播促销信息的活动可能构成广告。比如打折活动本身属于促销，不属于广告，但是为了实施打折活动，而印刷和分发打折传单的行为即属于商业广告。同样，降价打折是一种常见的促销方式，但是关于打折降价的宣传属于商业广告。因此，商业广告和促销经常是交织在一起的。

       三、烟草促销法律适用中的特殊问题

       《烟草控制框架公约》要求“每一缔约方应根据其宪法或宪法原则广泛禁止所有的烟草广告、促销和赞助。根据该缔约方现有的法律环境和技术手段，其中应包括广泛禁止源自本国领土的跨国广告、促销和赞助。就此，每一缔约方在公约对其生效后的五年内，应采取适宜的立法、实施、行政和/或其他措施，并应按第21条的规定相应地进行报告。”可见，《公约》的要求需要通过成员国的国内法来落实。目前我国的《广告法》已经广泛禁止了烟草广告，但是烟草促销作为烟草制品的营销手段还是普遍存在。

       目前烟草促销也并非不受约束，对其约束主要来自两个方面：

       一是烟草总公司及各地政府出台的烟草促销管理方面的规定，对烟草促销的具体程序等作出了一些限制定规定。比如中国烟草总公司《关于加强烟草企业宣传促销管理的意见》（中烟办〔2010〕212号）就要求对烟草促销实行项目申报审核制度。工业企业不得直接在零售终端开展促销活动，要向当地商业企业提交零售终端项目年度计划；商业企业在汇总审核各工业企业申报的年度计划基础上，确定辖区计划；工业企业和商业企业双方协商项目实施方案和活动安排并严格按照确定内容实施项目。

       二是目前虽然还没有全国性的禁止烟草促销的法律文件，但是已经出现了地方性的禁止或限制烟草促销的立法。比如北京市2015年出台并实施了《北京市控烟条例》，自2015年6月1日起全面禁止各种形式的烟草促销、冠名赞助活动。国内烟草工商企业和国外烟草驻京机构在北京行政辖区内不得开展任何形式的烟草促销活动，也不再接受针对烟草促销活动备案。违反条例规定进行烟草促销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，并处5万元以上10万元以下罚款。

       四、互联网带来的法律适用的新问题

       根据《互联网广告管理暂行办法》第三条的规定，不得“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销烟草制品。”

       问题是烟草生产企业和烟草商业企业都有自设的官网。是不是在自设网站上出现的含有烟草企业名称、标识、烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容信息都属于被《广告法》禁止的烟草广告呢？

       《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第四项的规定，互联网广告包括“推销商品或者服务的商业经营性展示中的广告”，但是“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”。根据这一规定，烟草生产者或经营者必须向消费者展示的信息不属于烟草广告。但是展示的方式必须是客观描述，而不能有主观色彩，带有主观色彩的信息展示同样会被认定为烟草广告。

       综上，在广告执法中，明确区分商业广告与促销非常重要，尤其是对烟草、处方药等被法律明确禁止广告或禁止利用大众传播媒介进行商业广告的特殊商品，区分商业广告与促销具有更为特殊的意义。

       本文以烟草广告和促销为例进行分析，但是并不表示笔者赞成烟草促销。笔者一贯认为吸烟有害健康，我国加入的《烟草控制框架公约》明确要求广泛禁止烟草广告、促销和赞助。作为成员国和负责任的大国，应当履行自己向国际的承诺，在《广告法》广泛禁止了烟草广告之后，国家应当针对烟草促销和赞助进行专门的立法，尽快广泛禁止烟草促销和赞助。