刘双舟

       一、广告法调整范围的规定

      《广告法》第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。这是关于《广告法》调整对象的规定。很多人根据这一规定，认为我国《广告法》的调整对象是商业广告。认为这一规定含有两层含义：第一，《广告法》不调整非商业广告，如政治广告、公益广告、寻人启事、搬迁公告等。第二，只要是商业广告，就归《广告法》调整。

      《广告法》不调整非商业广告，这一点目前没有分歧。但是对“只要是商业广告就归《广告法》调整”的观点，笔者认为值得商榷。

       二、形象广告及其引发的困境

       形象广告通常是指广告主通过媒介向公众展示企业理念、社会责任感或使命感的广告，其目的在于树立企业形象，增进广告受众的了解和支持，有些国家称为“印象广告”。比如“思想有多远，我们就能走多远”和“山高人为峰”传达的就是一种企业精神；“其实男人更需要关怀”表达的则是一种价值观或人文关怀。与推销商品或服务的商业广告相比，这种形象广告更容易引起受众的共鸣，与其说是一种广告，不如说更多的是一种文化产品。这样的广告不是将具体的商品或服务作为其推销对象的，因此适用《广告法》时，会遇到一些困难。比如按照《广告法》的要求，广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”，那么对代言企业形象广告的代言人而言，证明其“使用或接受呢”就成了一个现实困难。

       讨论中针对形象广告的定性出现两种理解：一种理解是，形象广告不以“推销的商品或者服务”为目的，不符合商业广告的构成要件，不属于商业广告，不应受《广告法》调整。另一种理解是，形象广告虽然没有直接“推销的商品或者服务”，但是其最终目的还是为了促销商品或服务，属于间接推销商品或服务，因此仍属于商业广告，应当受《广告法》调整。

       三、第三种解读及其理由

       第三种观点另辟蹊径，认为《广告法》第二条第一款的规定不是在给商业广告下定义，不能机械地将《广告法》的规定理解为“商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务的广告活动”，并在此基础上推理出商业广告的构成要件，认为商业广告的构成是“主体+媒介+目的+对象”，即“商品经营者或者服务提供者+媒介和形式+直接或者间接介绍+商品或者服务”。

       事实上，《广告法》第二条第一款只是在规定《广告法》的调整范围。也就是说，商业广告的范围并不限于“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务”，应该还有其他形式的商业广告。或者说，《广告法》第二条第一款的规定本身表明，《广告法》并不调整所有的商业广告，而是只调整特定的商业广告，即“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务”这样的商业广告，进一步可以细分为商品广告和服务广告。

       既然《广告法》并未对商业广告下定义，那么究竟何为商业广告呢？商业广告这个概念显然是相对于非商业广告而言的，虽然商业广告的含义模糊，但是我们对非商业广告的理解还是较为清楚的。比如公益广告、政治广告、失物招领启事、寻人启事、招聘启事等。这些广告之所以被看做是非商业广告，其共同点在于不具有商业目的或者赢利目的。那么从这个角度而言，商业广告就应该是指那些带有商业目的或者赢利目的的广告。

       虽然形象广告的直接目的在于宣传提升企业形象、提高企业信誉或优化企业生存发展环境，但是其目的毕竟不同于公益广告，即便其赢利的目的不是非常明显，但是其商业目的还是比较明确的。因此，形象广告应当属于商业广告。

       全球最畅销的广告学教科书，由威廉•阿伦斯等著的《当代广告学》中，按照广告目的将广告划分为产品广告和非产品广告，其中产品广告是指促进产品与服务销售的广告；非产品广告又称企业或机构广告，是指提升某一机构的责任感或理念而非具体产品的广告。该教材同时还将广告划分为商业广告和非商业广告，其中，商业广告是指具有赢利目的，促销产品、服务或观点的广告；非商业广告指由慈善机构或非赢利机构、市政机构、宗教团体或政治组织出资或为这些团体制作的广告。从这两组分类可知，广告学上公认的商业广告包括促销产品的商业广告、促销服务的商业广告和促销观点的商业广告。我们讨论的形象广告，其实应当属于促销观点的商业广告，其目的在于传播一种理念、价值观、企业文化或精神。

       综上，形象广告应当属于商业广告，但是却不属于《广告法》调整的商品类商业广告或服务类商业广告。

       四、延伸意义的思考和建议

       如果第三种解读成立，我们需要进一步思考两个问题：第一，为什么《广告法》在立法上会由此“漏洞”；第二，如果《广告法》不调整形象广告，会有什么后果。

      《广告法》的立法上可能并不想有意“遗漏”形象广告，而是希望通过“间接介绍自己所推销的商品或者服务”这样的方式来涵盖形象广告。但是事实上这种方式确实非常勉强。因为无论是“直接”还是“间接”，都只有指向具体的商品或服务时，《广告法》的各种规定才便于适用。

      《广告法》从内容上来看，主要目的在于禁止虚假和违法广告。形象广告因为其不指向具体商品或服务，而是宣传一种企业理念、文化或精神，因此很难与虚假广告挂上钩，即便其宣传的理念不符合精神文明要求，也很容易在发布前发现并予以制止。因此，《广告法》是否调整形象广告，其实质影响应该不大。

       另外，形象广告是最能体现广告文化功能的一种形态，其存在的社会意义远远大于其本身的商业意义。大力鼓励发展科学健康且反应传统文化或时代特色的形象广告，具有不亚于公益广告的社会效应（尤其形象广告本身就兼备公益广告的功能）。

       综上，笔者倾向于认为，形象广告属于商业广告，但不属于《广告法》调整的商业广告。至于解决的具体办法，可以参考公益广告的做法。《广告法》第74条中规定了公益广告，同时《广告法》又不调整公益广告，而是由国家出台了专门的《公益广告促进和管理暂行办法》来具体调整。如果《广告法》不调整形象广告可能导致于社会不利的后果，可以考虑制定专门配套的法律文件来予以解决，而不是机械地生搬硬套《广告法》去调整。