刘双舟

日志

 
 
刘双舟
 刘双舟,男,中央财经大学法学院教授、副院长,兼任法学院工会主席、理论法学教研室主任,中央财经大学法律硕士教育中心副主任,中央财经大学拍卖研究中心主任;1998年获中国政法大学法学硕士学位,2002年获中国政法大学法学博士学位,2002年至今在中央财经大学法学院任教;中国民主建国会会员,民建北京市法制委员会委员,中国法学会法理学研究会理事,北京市法学会理事,北京市法学会法理学研究会理事;文化部艺术品评估委员会委员,全国专业标准化技术委员会委员,中国广告业协会法律咨询委员会委员,中国拍卖行业协会法律咨询与理论研究委员会委员,北京市雍合律师事务所律师;研究方向为法理学、行政法学、拍卖法学、中国传统法律文化学。
 

最新日志



刘双舟:互联网商业性展示广告辨析   

2018-01-09 14:13:42

       《互联网广告管理暂行办法》于91日起正式实施,这是我国第一个专门规范互联网广告的法律文件,其颁布实施格外引人关注。《暂行办法》的正确实施有赖于对其条文内容的正确理解,尤其是对有关互联网广告含义和范围条文的正确理解,直接关系着执法的界限和商家的法律责任问题。其中比较复杂的是关于《暂行办法》第三条第二款第四项规定的商业性展示广告的理解。

       根据《暂行办法》第三条第二款第四项的规定,互联网广告包括“推销商品或者服务的商业经营性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”。这一规定主要是针对电子商务平台及其商家的商业展示行为而言的。

       如何理解“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”这一表述的含义,出现了一些分歧。一种观点认为,这些信息虽然在客观上具有推销商品或者服务的效果,但是不应当属于商业广告。国家工商行政管理总局广告监督管理司编著的《互联网广告管理暂行办法释义》一书中即持这种观点。另一外一种观点则认为,这部分信息如何展示,依照广告法以外的法律法规,但是其内容如果虚假,则仍按广告法虚假广告予以处罚。笔者出版的《互联网广告法律制度理解与应用》一书中即持这种观点。

       对《暂行办法》内容的学习和认识是不断深入的。经过对商业广告本质的深入分析,笔者发现“非广告”的观点应该更为可取。

       从法理上来分析,商业广告是一种“法律权利”而不是“法律义务”。商家做不做商业广告,这是商家的商业言论自由。在不违反禁止性法律法规的前提下,如何做商业广告同样是商家的自由,任何法律都不得强迫商家做商业广告。从这个意义上讲,如果法律、法规要求商家(无论是生产者还是销售者,无论针对产品还是针对服务)必须向社会公开披露一些与商品或服务有关的信息,则这一要求必然体现为一种“法律义务”,对这种法律义务的履行,即便是客观上具有推销商品或服务的效果,也不应认定为是商业广告行为。因此,商家在互联网上展示商品或服务信息,如果属于“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息”,则不属于商业广告,但是应当符合两个条件:第一,必须依法展示,不得隐瞒或遗漏;第二,必须按照法律要求的方式展示,不得采用欺骗或误导消费者的方式。采用欺骗或误导等虚假方式进行展示的,构成以广告以外的方式进行的虚假宣传。

       新广告法第二十八条第二款规定“广告有下列情形之一的,为虚假广告”,其中第()项“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的”构成虚假广告。如果履行法定义务是展示的信息在内容上存在虚假成分,对消费者造成误导或欺诈时,是否可以按照广告法第二十八条认定为虚假广告并予以查处呢?答案应该是否定的。因为广告法规定的虚假广告是以“构成商业广告”为前提的,即“广告有下列情形之一的,为虚假广告”。既然这些商业信息不属于商业广告,也就不可能构成虚假广告,更不宜适用广告法来治理了。

       问题是,如果这些信息虚假或对消费者造成误导或欺骗,同样应当有法律来管,而不应当形成“法律上的空白”。具体应该适用广告法之外的哪些法律,以及由哪些执法部门来处罚,可能需要根据具体情况来确定。下面简要罗列一些可能适用的法律及相关规定:

       一是《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》第八条规定,“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务、或者服务的内容、规格、费用等有关情况。” 第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。” 根据《消费者权益保护法》第五十六条的规定:经营者“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”,“除承担相应的民事责任外,其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照”。如果适用《消费者权益保护法》,那么第五十六条的规定应当是较为合适的。

       二是《反不正当竞争法》。该发第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。” 如果信息虚假,可以认定“利用广告以外的其它方法做虚假宣传”,依据《反不正当竞争法》第二十四条规定,“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

       三是《产品质量法》。该发第二十七条规定,产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明,或者预先向消费者提供有关资料;(四)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。第五十四条规定“产品标识不符合本法第二十七条规定的,责令改正;有包装的产品标识不符合本法第二十七条第()项、第()项规定,情节严重的,责令停止生产、销售,并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得。”

       四是《食品安全法》。该法第六十七条规定,预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项;(一)名称、规格、净含量、生产日期;(二)成份或者配料;()生产者的名称、地址、联系方式;(四)保质期;(五)产品标准代号;(六)贮存条件;(七)所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称;(八)生产许可证编号;(九)法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品,其标签还应当标明主要营养成分及其含量。食品安全国家标准对标签标注事项另有规定的,从其规定。根据第一百二十五条的规定,违反本法规定,“生产经营标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂, 生产经营转基因食品未按规定进行标示”的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的,责令停产停业,直至吊销许可证。“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正;拒不改正的,处二千元以下罚款。”

       五是《药品管理法》。该法第五十四条规定,药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。第八十五条规定,药品标识不符合本法第五十四条规定的,除依法应当按照假药、劣药论处的外,责令改正,给予警告;情节严重的,撤销该药品的批准证明文件。

       以上法律规定表明,实践中需要适用的法律并不统一,也不全是由工商行政管理部门来执法。需要根据具体情况来确定所适用的法律与执法部门。

评论

刘双舟
  取消
获取验证码 换一张
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

众拍网公司版权所有 ©2013-2020