越来越多的社会矛盾和利益冲突以司法诉求的形式集中到人民法院。在众多案件中，鉴定、评估、拍卖已成为司法程序中的必经程序，作为司法的辅助工作，其公正与效率直接关乎司法公信力的高低。在法院对外委托鉴定、评估、拍卖过程中，由于受委托社会中介机构的市场主体性质，追求经济利益最大化的特性与公正评判两者之间的利益冲突，导致在鉴定、评估、拍卖的违规问题的发生，严重影响了与之相关联案件的审理，也损害了司法公正和法院形象。为确保法院在委托鉴定、评估、拍卖中的司法公正，笔者试引入“利益冲突”理论分析目前法院对外委托鉴定、评估、拍卖活动的现实困境及其原因，结合工作实践，率先探索法院在对外委托鉴定、评估、拍卖过程中法官“人身防火墙”的构建。
一、利益冲突产生的原因
目前国内关于利益冲突的通说认为，利益冲突是一个特定的廉政用语，是指公职人员代表的公共利益与其自身具有的私人利益之间的冲突。①利益冲突具有四个构成要素，即主体性要素是公职人员，功能性要素是私人利益，客体是公共责任，过程性要素是客观判断。②
司法过程包括社会中介机构受托鉴定、拍卖、评估，都具有一定的公共权力性质，鉴定结论有一定的证明力，直接影响案件诉讼进程和裁判结果，鉴定、评估和拍卖是实现债权的重要方式，直接关系诉讼当事人的切身利益。鉴定、评估、拍卖作为司法辅助工作，对审判执行工作具有重大影响，与当事人利益乃至公共利益密切相关。目前，鉴定、拍卖和评估是由社会中介第三方机构进行，对司法审判具有实质性影响，这些接受委托的第三方机构因此具有公权色彩；鉴定、拍卖和评估往往涉及较大经济利益及其他公民权益，容易引发为谋取个人私利的违法违纪行为；鉴定、拍卖和评估要求第三方机构基于客观事实，进行中肯的客观判断，最大程度地得出公正的结论，尽到应尽的公共责任，这符合利益冲突的各种要素要求。简而言之，鉴定、拍卖和评估过程中产生的公共责任与个人私利冲突作为一种非典型利益冲突，值得我们研究和思考，我们通过深入分析该利益冲突产生的原因，围绕权力和利益之间的关系，作出合理的权力安排和利益分配，才能提前阻断以权谋私的通道，达到事先预防腐败的目的。③
（一）第三方中介机构追求经济利益与维护公正的社会利益相冲突
2004年以前，我国司法鉴定、拍卖和评估由法院内设机构统一行使，具有典型的公权性质，2004年之后，为确保审判中立、公正，改为由法院统一对外委托第三方机构鉴定、拍卖、评估。这些第三方机构在组织上具有中立性，不隶属于任何机构，采用市场化运作模式，追逐利益是主要目标，但是，由于承载了部分司法事实认定功能，第三方机构在接受法院委托时，鉴定、拍卖、评估行为就有别于一般的市场行为，而具有一定的公权色彩，这与第三方机构的市场角色相冲突，与追求经济利益最大化的经营目的相冲突。
一方面，接受法院委托鉴定、评估、拍卖的第三方机构必须尊重事实，得出可靠的鉴定、拍卖和评估结论，公正性、中立性是其基本要素，因此这些第三方机构具有一定的公益性质；另一方面，第三方机构本质上是市场主体，鉴定、拍卖和评估虽然受到严格的行业规则约束，但是追求自身利润最大化的内在目的仍未改变，激烈的市场竞争很可能使得第三方机构为了牟取自身利益而违背应该遵循的职业操守，为经济利益而抢夺案源，进行暗箱操作，搞不正当竞争，做出有悖于事实的鉴定、评估结论或拍卖行为，从而延伸损害司法公正。
（二）法官个人私利与实现公平正义的公众利益相冲突
法官作为履行司法审判、执行的国家公职人员，其公职行为代表的是公共利益。对外委托鉴定、评估和拍卖所涉金额较大，整个过程还有一些漏洞，存有一定的寻租空间，根据经济学上的理论，法官也是理性的“经济人”，在面对巨大利益诱惑的时候，不能保证每个法官都清心寡欲，以往的反腐倡廉实践经验表明，在已经受到处理的法官中，有相当一部分法官就是“倒在”评估拍卖环节。社会对法官职责的基本要求是定纷止争，维护社会公平正义，这一公共利益诉求与法官在履行职责的过程中，面对个人私利诱惑构成一定程度的冲突，即法官代表的公共利益与个人私利产生冲突，如果这些潜存的个人利益诱惑不恰当地影响到他们履行司法权，这就构成了现实的利益冲突。④
二、利益冲突的外化表现
为了直观表现利益冲突中的各方关系，我们创制了委托鉴定、评估和拍卖利益冲突关系及法官“人身防火墙”区位图：
如上图所示，法院、案件当事人和第三方机构是委托鉴定、拍卖和评估过程的利益冲突主体，利益冲突集中表现为私利性利益和公利性利益的冲突，同时，这些利益冲突在不同阶段，人身防火墙在其中起到了分隔和过滤作用。不同主体之间，表现形态不一，问题形式各异，归纳而言，可以分为以下三类：
（一）法院与第三方机构的利益冲突
归根结底，第三方机构属于市场主体，处于激烈的市场竞争中，具有典型的营利性。在司法实践中，为获经济利益，一些第三方机构钻程序漏洞，企图通过各种不正当途径从法院管理部门那里拿到委托业务，若缺乏有效的预防机制和监管措施，容易导致不正当竞争的行业“潜规则”，也容易模糊鉴定、评估和拍卖人员的职业道德底线，影响鉴定、评估结论的中立性和公正性，从而损害司法的公信力。如对外委托拍卖和评估实务中，一些第三方机构受利益驱动，可能会偏离标的物的实际价值，人为抬高评估或拍卖价，导致经过多轮拍卖才将实物变现，这不仅损害当事人经济利益，还延长了拍卖期限，影响变现，降低了案件执结率。
在司法实务中，法院与第三方机构的利益冲突，也是对外委托鉴定、评估和拍卖过程中最典型的一对矛盾冲突。从我国目前关于鉴定、拍卖、评估的主要法律法规看，⑤鉴定、评估、拍卖采取的工作方式是当事人协商，法院依职权随机确定受委托机构相结合的模式。法院作为定纷止争，中立裁判的司法机构，承担维护社会公平正义重任，为确保司法裁判的公正性和可执行性，必然要求鉴定、评估和拍卖的结论最大限度的公正。然而，法院对鉴定结论、评估结果的审核、拍卖结果的不当认定却没有相应的制约措施。对于第三方机构在私下进行的违反行业规则的不当行为，法院缺乏有效监管的途径和能力，有时只能通过当事人异议等方式进行正当干预，这必然难以有效防止第三方机构在鉴定、评估和拍卖中徇私舞弊行为。
（二）案件当事人与第三方机构之间的利益冲突
案件当事人与第三方机构之间的利益冲突表现形式多样，大致可以分为以下两类：
一类是一方案件当事人与第三方机构勾兑，共同损害另一方案件当事人的合法权益。目前，一些案件当事人已经认识到第三方机构鉴定、评估结论的重要性，了解到拍卖在执行中的重要地位，部分当事人为了个人利益考虑，私下与第三方机构进行不正当接触，通过违法违纪操作，作出不符合事实的鉴定、评估结论，或故意抬高或降低拍卖价格，影响案件执行。
另一类是案件当事人明显的个人私利性与第三方机构中立性相冲突。在鉴定、评估和拍卖中，案件当事人希望结果最大程度地有利于自身，往往会通过各种途径使第三方机构作出有利于自身利益的结论，这与第三方机构中立客观职业操守相违背，从长远看，也必然不利于第三方机构的健康发展。另外，拍卖实践中发现的串标行为，是双方当事人为“双赢”，相互勾结违反拍卖法律法规，损害拍卖机构合法利益。
（三）法院与案件当事人之间的利益冲突
法院与当事人之间的利益冲突集中外化表现为法院相关工作人员，不能坚持自身的中立立场，不能依职权秉持公平正义，而采取违法违纪方式干扰鉴定、评估和拍卖，从而损害当事人的正当权益。在2004年以前，鉴定、评估和拍卖一直是滋生腐败的高发地带，经过机构分离改革之后，随着近几年对外委托鉴定、评估和拍卖程序的不断完善，这环节上的廉政风险大大降低，然而法院公职人员为谋私利，徇私舞弊的行为尚末根除，对外委托鉴定、评估和拍卖中公职人员违法违纪的现象尚有发生。如2005年以来，Z省法院先后查处委托评估、拍卖中违法违纪案件7件10人。⑥
笔者深入分析和归纳后，发现法院与当事人之间的利益冲突主要表现在以下几个方面：①公职人员因人情关系或收受好处，在评估、拍卖、变卖被执行的财物时，指使相关部门压低或者抬高价格，从而无法有效实现当事人债权；②在评估委托中因关系而违反规定对某案件主动下结论，对评估机构产生一定影响，影响中立公正，损害当事人合法权益；③接受请托人、司法鉴定、评估、拍卖机构或利害关系人的宴请、钱物、娱乐消费；④在司法鉴定、评估、拍卖案件中有意或无意诱导当事人选取有利益关系的机构，造成一定影响；⑤为谋私利，对评估拍卖等中介机构监督不力，导致评估、拍卖机构办事拖拉、乱收费等。
三、法院鉴定、评估、拍卖活动利益冲突制衡及法官“人身防火墙”构建
电脑防火墙(英文：firewall)是一项协助确保信息安全的设备，会依照特定的规则，允许或限制传输的数据通过，电脑防火墙可以是一台专属的硬件也可以是架设在一般硬件上的一套软件。在法院鉴定、评估、拍卖活动中，也需要探索建立法官人身安全的“防火墙”，发挥其过滤和监督作用，保证法官人身安全，实现司法公平、公正。因此，我们完全可以提出这样的说法，确保法院评估、鉴定、拍卖管理机构和社会中介机构的中立公正，关键之一在法院、社会中介机构、案件当事人之间法官“人身防火墙”的构建。最高法院出台了“五个严禁”之一“严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊”对评估、拍卖等活动作了规定。这是最高院针对反腐倡廉建设出现的新情况、新问题及时提出的正确要求，同时，最高法院出台的《人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》，从司法解释和程序操作限制等层面做出相关规定。但在目前状况下，仍存在鉴定、评估、拍卖监督制度不健全、监督方法有限，“防火墙”并不严密等各种情况，因此，纪检监察作为职能部门，必须主动参与委托鉴定、评估、拍卖等活动中的监督，发挥其应有作用，控制法官与中介机构形成的利益锁链，探索监督的细化方法，抓紧建立健全防止利益冲突的法官“人身防火墙”。
（一）法院内部管理机构的利益冲突制衡中的“人身防火墙”构建
1．程序方面。纪检监察部门对鉴定、评估、拍卖管理机构的程序操作的过滤监督，加强对第三方机构进入法院名册建立的监督：①对选定中介机构的程序进行监督，确保程序合法；②对入册中介机构的资格进行审查，确保符合要求；③参与入册的中介机构签订责任书、明确相互的权利、义务和廉洁要求；④参与对入册中介机构的年度审核；⑤参与对违规鉴定机构的调查和处理。如发现中介机构违规，纪检监察将会同有关部门根据相关规定作出警告、暂停或除名处罚。具体到各环节，可细化操作。以司法鉴定为例，Z省高院的《司法鉴定细则》要求，选定鉴定机构应当由当事人协商选择和人民法院指定相结合。从T市W县法院2010年选定的鉴定机构看，当事人协商选择占比例很少，在205件法医类鉴定中，仅5件当事人协商选定，占2.4%，绝大部分都由法院摇号产生。纪检监察部门过滤监督可从以下三方面进行：①审查进入电脑摇号的名册是否是本院入册的鉴定机构；②参与摇号全过程，并在对外委托鉴定机构选定书上签字确认；③对案件标的较大或者有较大社会影响的案件，可对摇号过程进行拍照或录像，形成影响资料存档，确保公开、公平、公正。
2．人员方面。开展对委托鉴定工作人员和审判、执行人员的过滤监督。规范法官与中介机构人员相互关系。①加快建立中介机构人员是法官近亲属的实行法官单方退出机制；②法官进行自查，通过向当事人和利害关系人发放监督卡，定期走访鉴定机构和鉴定人听取意见等约束法官的私人利益；③纪检监察派员全程介入对外委托评估拍卖机构的摇号选择、投标及拍卖财产的现场处置等重点环节，要求审判、执行部门派员到场，有利互相监督。
（二）社会中介机构监督利益冲突制衡中的防火墙构建
最高法院《评估拍卖规定》，要求人民法院管理部门在组织评审评估、拍卖入册机构，或选择评估、拍卖机构，或对流拍财产变卖时，应当通知本院纪检监察部门；纪检监察部门可视情况派员参加。这条规定笔者认为可以理解为“邀请式”的监督，根据这条规定，纪检监察部门的职责，只是在接到司法技术管理部门的通知后，在组织评审评估、拍卖如册机构，或选择评估、拍卖机构，或对流拍财产变卖时，可参加亦可不参加，如果被动参加，也可能只是“看客”而已，在目前纪检监察的监督方式和方法还十分欠缺的情况下，纪检监察应将“邀请式”监督隔离变为“参与式”的监督隔离，重点参与对委托评估、拍卖权力行使的监督，才能更好地履行监督职能。一是参与对评估拍卖机构资质的审查权和评估拍卖委托决定行使的监督；二是参与对起拍价和保留价的确定权，对拍卖中止、撤回、再拍卖和变卖决定权行使的监督。三是涉及一些重大、敏感、社会关注度高的评估、拍卖案件，纪检监察可邀请人大、政协及社会媒体到场监督。
（三）案件当事人及其利害关系人利益冲突制衡中的防火墙构建
在鉴定、评估、拍卖过程中，发生当事人及其利害关系人利益受损时，其可根据相关法律规定向业务部门提出重新鉴定或评估申请，对拍卖活动中出现的徇私舞弊现象及时向法院报告，有关部门通过受理举报投诉、调取相关案卷等开展对业务庭室人员有无存在向鉴定机构或鉴定人施加影响，违规干预评估拍卖工作进行检查。同时，对于当事人及其利害关系人串通拍卖或通过人情关系金钱等因素阻碍司法公正行为的，应当赋予法院对其进行惩处的裁量权，进一步健全相关法律法规，遏制当事人及其利害关系人的私利倾向。重大、关键的司法拍卖活动，可将拍卖地点设在人民法院内部，派保安人员维护现场秩序，有效发挥群众监督作用，对举报人给予一定的物质奖励。
四、结语
鉴定、评估、拍卖活动中的利益冲突制衡关乎司法公正实现程度，法官“人身防火墙”虽然不能完全隔断冲突利益锁链，但在很大程度上控制了冲突利益的延伸。作为一种制度上的设计，法官“人身防火墙”必然会在鉴定、评估和拍卖过程中发挥其应有的显著作用。
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注 释：
①楚文凯：《关于借鉴国外防止利益冲突做法的思考》，《中国监察》2006年第14期，第52页。
②庄德水：《利益冲突：一个廉政问题的分析框架》，《上海行政学院学报》，2010年第5期，第95-102页。
④谢海军：《利益格局变迁与非直接利益冲突》，《吉首大学学报（社会科学版）》，2009年第5期，第42页。
④庄德水, 杨沂凤：《OECD国家防止利益冲突的伦理工程及启示》，《南昌大学学报（人文社会）》2010年第3期，第36页。
⑤目前国内关于鉴定、评估和拍卖的法律法规有《司法鉴定细则》、《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国民事诉讼法》；司法解释有：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《最高人民法院关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作的管理规定》等。
⑥2011年1月7日，浙江省高级人民法院副院长王幼璋在全省法院院长会议上的总结讲话。
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