刘双舟

       第十七条 未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。

      【释义】本条是关于互联网信息服务提供者制止明知或应知违法广告义务的规定。

       互联网信息服务提供者是仅提供信息服务的互联网服务提供者。其服务模式包括两种：一种是为网络用户提供信息技术服务，另一种是为网络用户提供信息内容服务。百度、淘宝、京东等在很多情况下都属于互联网信息服务提供者。《广告法》第四十五条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”确立了互联网信息服务提供者在互联网广告中的地位和对违法广告应尽的注意义务。

       提供信息服务的互联网信息服务提供者并不直接参加互联网广告的经营活动，其本身属于第三方平台。但是互联网信息服务提供者的身份并不是一成不变的，在符合条件的情况下，互联网信息服务提供者的身份有可能转化为互联网广告发布者或者互联网广告经营者。比如，在付费搜索广告中的地位就可能是广告发布者，而在程序化购买广告中，则可能充当互联网广告经营者，这时应当依法履行互联网广告发布者或经营者的相关义务并承担相应的责任。

       在不参与互联网广告经营的情况下，互联网信息服务提供者对互联网广告的注意义务远低于广告发布者或广告经营者。《广告法》和《暂行办法》都只要求“对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”。如何认定“明知”或“应知”，《广告法》和本办法中均没有明确规定。最高人民法院2012年发布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中第九条规定，“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；其他相关因素。”第十三条规定，“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。”第十二条规定，“有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。”这些规定虽然不是针对互联网广告活动而言的，但是在实践中，尤其是在认定互联网信息服务提供者“明知”或者“应知”时可以参考。