刘双舟

       2015年11月3日中午，一群年轻女性衣着暴露，只穿着比基尼丁字裤和内衣，臀部、腰部写着汉字及二维码，由一名身穿粉色上衣女子带领，在建外SOHO东区沿街行走，引发众多市民围观拍照。这些女子腰部，均写着某公司一款社交软件名字及广告词，并在臀部两侧印有二维码。目击者称，这些女子面对着玻璃墙，将后背对着围观者，撅起臀部让人扫二维码，但是二维码画在臀部上，也没有人好意思上去扫。下午13时许，这些衣着暴露的女子在恒惠东路附近，被公司开来的车辆接走。经工商部门调查，组织这次营销活动的企业为北京某科技有限公司（以下简称内什么公司），成立于2015年3月份，经营范围显示为：技术开发、推广、转让、咨询服务；设计、制作、代理、发布广告；软件开发；应用软件服务；销售自行开发的产品等内容。内什么公司负责人事后承认，此次营销活动的目的就是以女模的身体为媒介发布流动性广告，以博眼球和造轰动的方式来推广商品和服务。工商部门认为该营销活动构成商业广告行为，属于新广告法调整范围。该行为违反了新广告法第九条第七项“妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚”的规定，按照新广告法的有关规定，对该公司被罚款20万元。

       该案是否构成商业广告，笔者有不同看法。

       修订后的广告法规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告，适用本法”。由此可见，商业广告与一般的商业营销活动之间的主要区别就在于商业广告是以利用媒介进行的商业信息传播，而一般的营销活动则属于无媒介的现场商业活动。因此，本案是否构成商业广告，主要取决于本案中是否存在商业信息传播的“媒介”。内什么公司负责人承认此次营销活动的目的是以女模的身体为媒介发布流动性广告，以博眼球和造轰动的方式来推广商品和服务。正是基于这一认识，工商部门认定本案构成广告法调整的商业广告。

       问题是，人体是否属于广告媒介？

       在法律上，人是法律关系的主体，人格和人身不得用作客体。传播学理论上也认为媒介是物质，传播学理论权威麦克卢汉就认为“媒介是人体的延伸”。我们常讲的报纸、广播、电视等传统媒介以及互联网等新兴媒介，也都是一种物质形态。广告实践中确实存在一种人体流动广告，但是这里的“人体”不是指人的裸体或皮肤而言的，而是指穿戴在人身上的衣服等延伸意义上的人体。

       工商部门将本案认定为商业广告，应当是受了2003年，文化部、公安部、国家工商总局联合下发了《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》的影响。该《通知》指出，近年来，一些生产厂家、商店、娱乐场所和个人为了吸引公众的注意力，促销产品，提高知名度，或以“人体彩绘”为广告手段，或以“人体彩绘”为经营内容，纷纷在商场、广场、公园、展览会、展销会等公众聚集场所，打着“人体彩绘艺术”的幌子，公然组织裸体的人体彩绘活动。这种行为不仅完全与艺术相背离，而且亵渎人性尊严，败坏社会公德，扰乱社会秩序，以造成恶劣的社会影响。为制止此类行为的蔓延，特作如下通知：禁止任何单位和个人在商场、广场、公园、展览会、展销会娱乐演出场所、公共文化设施等公共场所进行裸体的人体彩绘活动，违者依法查处。严禁利用未成年人进行裸体的人体彩绘活动。违者依照有关法律、法规从重处罚。在娱乐演出场所，或者在影剧院、美术院、文化馆、图书馆、博物馆等公共文化设施内组织裸体的人体彩绘活动的，由文化行政部门予以制止，并依法予以处罚。严禁任何单位和个人以裸体、半裸体、三点着装等形式的人体为媒介发布广告。违者由工商行政管理部门予以制止，并依法予以处罚。以“人体彩绘”为名，组织淫秽表演的，由公安机关依法查处。工商部门应当是参考该“通知”的精神，认为内什么公司雇用比基尼女模身着内衣、丁字裤等暴露服装在人群密集的场所当众游街的行为构成商业广告，严重妨碍社会公共秩序并违背社会良好风尚，并适用新广告法进行了罚款处罚。

       但是《关于制止在公众聚集场所进行裸体的人体彩绘表演活动的通知》的本意实际上是否定了将人体作为广告媒介。既然人体不能作为广告媒介，那么本案中其实不存在“媒介”问题，因此本案应当属于一般的商业营销活动，不属于商业广告。

       事实上，本案也确实是由公安部门首先查处的，而且公安部门认定内什么公司的行为构成妨碍社会公共秩序，并按照《治安管理处罚法》对公司负责人许某给予了罚款处罚。

       进一步分析可知，本案中并非不存在商业广告问题，当营销活动被拍摄成视频并上传网络后，该活动在网络上的传播确实演变成了互联网广告。本案中的广告媒介是互联网，而不是人体。如果有证据证明内什么公司拍摄并在网络上传播了该活动视频，则应当依据广告法追究其广告主的法律责任。但是本案中，工商部门不是从互联网广告角度来查处的，而是直接将现场营销活动认定为商业广告并进行了处罚，这一定性和处罚值得讨论。